27 Gennaio 2021

L’impugnazione degli atti di gara ed il termine per impugnare

STEFANO BERNASCONI

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Abstract

Per impugnare gli atti di una gara indetta dalla Pubblica Amministrazione l’interessato deve proporre ricorso avanti il Tribunale Amministrativo Regionale competente, chiedendone l’annullamento per violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza (art. 21-octies, Legge n. 241/90). Andiamo ad analizzare la procedura da seguire, tra regola ed eccezioni.

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La procedura

Il termine per impugnare gli atti di gara è di soli 30 giorni, dimezzato rispetto a quello ordinario di 60 giorni in forza della previsione di cui all’art. 120, comma 5, D.lgs. n. 104/2010 (c.d. Codice del processo amministrativo). Il termine decorre dalla notifica o comunque dalla conoscenza dell’atto lesivo da parte dell’interessato ed è stabilito a pena di decadenza.

La posizione dell’interessato di norma coincide con quella del partecipante non vincitore, mentre l’atto lesivo è il provvedimento di aggiudicazione (altrui). Di conseguenza, è dalla conoscenza di tale atto che decorre termine di 30 giorni per proporre ricorso. Il provvedimento di aggiudicazione è comunicato ai partecipanti dalla stazione appaltante a norma dell’art. 76, comma 5, D.lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici).

La regola quindi è che l’impugnazione è proposta dal partecipante al termine della procedura di gara.

 

Le clausole del bando immediatamente escludenti

Tuttavia, è bene fare attenzione, in quanto esistono casi, meno frequenti, in cui la lesione in capo all’interessato è determinata non dall’atto conclusivo della procedura, bensì da quello introduttivo: il bando di gara. Il bando è tradizionalmente considerato privo di immediata carica lesiva, tuttavia, se una o più clausole sono in grado di precludere o comunque di rendere eccessivamente difficoltosa la partecipazione alla gara, la lesione può dirsi immediata e la relativa clausola può definirsi escludente.

Dall’immediata lesività scaturisce un onere di immediata impugnazione in capo all’interessato: non sarà dunque possibile attendere l’altrui aggiudicazione per proporre il ricorso, ma si dovrà impugnare il bando nel termine di 30 giorni dalla sua pubblicazione. Il successivo provvedimento di aggiudicazione dovrà essere impugnato con il ricorso per motivi aggiunti ex art. 43, D.lgs. 104/2010.

La casistica individuata dalla giurisprudenza amministrativa in tema di clausole escludenti è stata efficacemente riassunta dalla recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4, e comprende:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Consiglio di Stato, 7 novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 11 giugno 2001, n. 3);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Consiglio di Stato, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (v. Consiglio di Stato, 21 novembre 2011, n. 6135; Consiglio di Stato, 23 gennaio 2015, n. 293);

e)  clausole impositive di obblighi contra ius, quali il versamento di una cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto (Consiglio di Stato, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (v. Cons. Stato, 3 ottobre 2011, n. 5421).

In tutti questi casi, come detto, sarà necessario proporre tempestiva impugnazione avverso il bando di gara, pena l’inammissibilità del ricorso.

 

Considerazioni finali. I chiarimenti resi dalla stazione appaltante

Da ultimo è bene ricordare che in caso di dubbi interpretativi sul contenuto della documentazione di gara, è sempre possibile presentare alla stazione appaltante una richiesta di chiarimenti. Attraverso tale richiesta, l’Amministrazione è chiamata a rendere un’interpretazione autentica del testo della documentazione di gara. Ciò significa che sarà possibile chiedere alla stazione appaltante di rendere più chiare e comprensibili le previsioni del bando, ad esempio quelle che individuano requisiti di partecipazione. In questo modo l’interessato può fugare ogni dubbio (anche) in merito alla presenza di una o più clausole escludenti ed eventualmente proporre tempestivo ricorso avverso il bando di gara, evitando di incorrere nella decadenza dall’impugnazione.

È invece precluso ai chiarimenti apportare qualsivoglia integrazione o modifica alla disciplina di gara ed una richiesta in tale senso verrebbe inevitabilmente rigettata dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato, 7 febbraio 2018, n. 781). Le regole della lex specialis vincolano infatti l’operato dell’Amministrazione in forza del principio di tutela della parità di trattamento dei concorrenti, che sarebbe pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara nel corso della procedura.

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