10 Settembre 2019

L’inversione procedimentale dopo la conversione dello “Sblocca cantieri”: stato dell’arte e problemi aperti

AURORA DONATO

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Abstract

La legge n. 55/2019, di conversione del decreto Sblocca cantieri, ha abrogato l’art. 36, co. 5, del Codice dei contratti pubblici, che – per le procedure sotto soglia – rimetteva alla discrezionalità delle stazioni appaltanti la facoltà di invertire l’ordine di apertura delle buste (prima quella contenente la documentazione amministrativa poi quelle che contengono l’offerta tecnica ed economica). Al contempo, la legge di conversione ha esteso, solo in via transitoria, tale facoltà anche ai settori ordinari.

L’istituto, volto a semplificare le procedure di gara, pone tuttavia diverse questioni applicative ancora da risolvere.

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L’inversione procedimentale nel decreto “Sblocca cantieri”

Tra le innovazioni del d.l. n. 32/2019 (c.d. Decreto Sblocca cantieri) vi era anche l’introduzione di un’espressa previsione sull’istituto dell’“inversione procedimentale” fra esame delle offerte e verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti dei concorrenti nei contratti sotto soglia (art. 36, co. 5 del Codice dei contratti pubblici).

In realtà, l’inversione delle fasi di gara era già contemplata nella direttiva 2014/24/UE per i settori ordinari (art. 56, par. 2) e nella direttiva 2014/25/UE per i settori speciali (art. 76, par. 7). Limitatamente ai settori speciali, inoltre, l’istituto ha già una sua autonoma collocazione nel Codice dei contratti pubblici (art. 133, co. 8), che consente appunto agli enti aggiudicatori di stabilire che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti, se la relativa facoltà era stata specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso di indizione della procedura.

 

Le modifiche della legge di conversione

In sede di conversione del d.l. n. 32/2019, la legge n. 55/2019 ha abrogato l’intero comma 5 dell’art. 36 come appena modificato dal decreto, senza ripristinarne la precedente formulazione. Invece, ha disposto che “fino al 31.12.2020 si applica anche ai settori ordinari la norma prevista dall’articolo 133 comma 8, del decreto legislativo 18.04.2016 n. 50 per i settori speciali” (art. 1, co. 3).

Attualmente, dunque, sino al 31 dicembre 2020, anche nei settori ordinari è consentita la posticipazione della verifica dei requisiti di ammissione, a prescindere dalla soglia. Non è chiaro, però, se il rinvio all’art. 133 – disposizione riferita alle sole procedure aperte – abbia come conseguenza che l’inversione procedimentale interessi esclusivamente tali procedure anche nei settori ordinari. In assenza di specifiche indicazioni, una lettura testuale del rinvio sembrerebbe deporre in tal senso, anche alla luce dell’analoga previsione nell’art. 56, co. 2, della direttiva 2014/24/UE. Alla luce di tale lettura, appare particolarmente vistosa la peculiarità dell’evoluzione del quadro normativo, che ha visto dapprima un decreto-legge introdurre una facoltà per le stazioni appaltanti limitato alle procedure sotto soglia (tipicamente procedure negoziate), e poi l’eliminazione di tale facoltà in sede di conversione, con la contestuale reintroduzione di questa in via speculare con esclusivo riferimento alle procedure aperte, sia pure solo per un periodo sperimentale.

 

Le complessità applicative dell’istituto

L’istituto dell’inversione procedimentale è stato concepito per semplificare le procedure di gara e ridurre il tempo necessario per la verifica della documentazione amministrativa presentata da tutti i partecipanti. Ciò nonostante, esso pone delle complessità che dovranno essere nuovamente valutate dal legislatore.

Un primo profilo potenzialmente foriero di criticità in sede applicativa è quello relativo alla posizione dell’aggiudicatario che si veda impugnare gli esiti della gara dal secondo classificato, la cui documentazione amministrativa non è mai stata esaminata dalla stazione appaltante. In tale ipotesi, per consentire la tempestiva proposizione di un ricorso incidentale, la stazione appaltante dovrebbe procedere appositamente all’apertura del plico contenente la documentazione amministrativa del ricorrente. Non a caso, l’art. 48, co. 2, del vecchio d.lgs. n. 163/2006 richiedeva la comprova del possesso dei requisiti all’aggiudicatario e al concorrente che lo seguiva in graduatoria.

Un altro aspetto è quello relativo al momento in cui dovrebbe avvenire il controllo sui requisiti rispetto all’individuazione della soglia di anomalia, al fine di non dover ripetere il calcolo di tale soglia, considerato che l’art. 95, co. 15, cristallizza l’individuazione della soglia alle variazioni successive all’esclusione. Tale profilo era stato rilevato anche dal Consiglio di Stato nel parere (Comm. Spec., 30 marzo 2017, n. 782) reso in occasione del decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017), quando era già stata ipotizzata l’introduzione di una norma sull’inversione delle fasi di gara.

Alcuni correttivi vòlti ad evitare effetti indesiderati dell’istituto stanno già iniziando ad essere adottati da alcune stazioni appaltanti, come ad esempio quello di prevedere nella lex specialis l’inversione delle fasi, ma anche la verifica immediata della cauzione provvisoria. In effetti, la prosecuzione della valutazione delle offerte senza l’accertamento della corretta presentazione della garanzia, oltre ad aggravare la procedura, lascerebbe la stessa stazione appaltante sprovvista di tutela.

Inoltre, vi è il tema, già affrontato in giurisprudenza, relativo all’evenienza che – analogamente al consolidato principio circa l’ordine inalterabile di apertura dell’offerta tecnica ed economica – un’indebita influenza della conoscenza dell’offerta economica sulle decisioni della stazione appaltante possa esservi anche in relazione alla documentazione amministrativa. In tal senso si era espressa, ad esempio, la sentenza TAR Toscana, Sez. II, 29 ottobre 2018, n. 1391, che, tuttavia, è stata recentemente ribaltata dal Consiglio di Stato, il quale, pur sottolineando che sussisterebbe un preciso ordine logico di apertura delle buste, ha ritenuto che nel caso in cui l’inversione riguardi la documentazione amministrativa non vi sarebbe una compromissione della regolarità della procedura (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6017). Tuttavia, nel caso di specie – e si tratta di una circostanza ampiamente valorizzata – la gara era da affidarsi al massimo ribasso.

Infine, alla luce dell’evoluzione del quadro normativo poc’anzi esaminata, rimane controversa la possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere a tale istituto se l’estensione dell’istituto ai settori ordinari, non verrà confermata dal legislatore. Se prima dell’introduzione di una previsione espressa l’inversione procedimentale era prassi non disdegnata dalle stazioni appaltanti, l’attuale disposizione concernente l’estensione ai settori ordinari “a termine” – in aggiunta alle criticità insite in una tecnica legislativa “per tentativi” – deporrebbe nel senso dell’inutilizzabilità dell’istituto, se il legislatore dovesse ritenere di non consolidarla.

 

 

 

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