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Ebbene cosa si intende per forza maggiore?
La clausola di forza maggiore è una clausola tipica dei contratti internazionali (ma non solo) destinati a non esaurirsi in tempi brevissimi (quali i contratti distribuzione, agenzia, franchising, fornitura, appalti, e tutti i contratti ad esecuzione continuata) che viene di norma inserita affinché, dinanzi ad eventi imprevedibili, straordinari e non imputabili al debitore, che determinino l’impossibilità della prestazione ovvero l’eccessiva onerosità della stessa, la parte contrattuale che ne subisce gli effetti possa sospendere l’esecuzione del contratto, modificare le condizioni dello stesso secondo equità o, se la causa determinante perdura, risolverlo, senza incorrere in responsabilità contrattuali ed eventuali ipotesi di risarcimento danni.
Solo per fornire alcuni iniziali spunti di riflessione si può ricordare che l’ordinamento giuridico italiano non contiene una espressa definizione della esimente della forza maggiore, definizione che, viceversa, trova compiuta espressione a livello sovrannazionale in molteplici testi normativi quali, ad esempio, la Convenzione di Vienna del 1980 e i Principi Unidroit, ove generalmente sono considerate cause di forza maggiore “quelle circostanze estranee alla sfera di controllo della parte obbligata, che determinano un impedimento che la parte stessa non era ragionevolmente tenuta a prevedere al momento della conclusione del contratto e che non poteva evitare o superare in alcuna maniera.”
Ancor più nel dettaglio, nel 2003, la Camera di Commercio Internazionale è giunta, con l’obiettivo di far fronte alle problematiche di diritto collegate, appunto, alla forza maggiore, ad emanare una specifica clausola standard la ICC Force Majeure Clause 2003 (ICC Clause), la quale, oltre a richiamare la definizione di cui sopra, indica una lista di eventi il cui insorgere comporta l’applicazione della clausola di forza maggiore quali, per citarne alcuni, guerre, ribellioni, atti di terrorismo, sabotaggi, cicloni, terremoti, nonché le epidemie.
Il Coronavirus potrà allora considerarsi un’epidemia anche dal punto di vista giuridico, e potrà configurare a tutti gli effetti una causa di forza maggiore?
Seppur la complessità della materia non lasci spazio a risposte generali, ma imporrebbe un'analisi del caso concreto e della situazione in cui versa l’impresa da affidare al supporto legale per prevenire passi falsi che possano esporre ad inutili contenziosi e, soprattutto, per (ri)negoziare al meglio, quando ciò sia necessario, è verosimile ritenere che, in linea di principio, l'epidemia possa essere considerata una causa di forza maggiore che esonera da colpa l'obbligato inadempiente.
La situazione di crisi determinata da Covid-19 e dai conseguenziali provvedimenti governativi direttamente incidenti sulle libertà individuali sembra contenere, infatti, quei caratteri oggettivi di straordinarietà e soggettiva imprevedibilità propri della categoria giuridica della forza maggiore, potendo risultare così idonea a giustificare le ipotesi di inadempimento delle obbligazioni contrattuali precedentemente assunte rispetto al verificarsi della stessa e ciò sia laddove la prestazione contrattuale sia divenuta definitivamente o temporaneamente impossibile, sia qualora la prestazione di una delle parti sia divenuta eccessivamente onerosa.
E nei rapporti commerciali? Che impatto ha il Covid-19 ?
Tra gli effetti economici della diffusione del coronavirus, ce n’è uno di carattere squisitamente tecnico che potrebbe avere conseguenze incalcolabili, relativo al pressoché sistematico inserimento nei contratti societari della clausola cosiddetta “MAC” (in italiano “clausola di assenza di effetti sfavorevoli”).
Talvolta denominate “Material Adverse Effect” o “Material Adverse Event, queste clausole, nate dalla prassi dei contratti di M&A, dispiegano loro utilità laddove sussista un lasso temporale tra il momento in cui le obbligazioni vengono contratte e il momento in cui se ne prevede l’esecuzione.
Si tratta di previsioni con le quali, al momento della stipula di un contratto, le parti convengono che, nel caso in cui dovessero verificarsi effetti sfavorevoli in grado di mutare lo scenario di riferimento, alcune condizioni potrebbero essere riviste o addirittura l’intera operazione potrebbe saltare.
L’acquirente, in buona sostanza, acquista il diritto di recedere dal contratto ovvero di chiedere una revisione del prezzo qualora, dopo la firma del contratto ma prima dell’esecuzione della compravendita (closing), si verifichi un cosiddetto “evento negativo rilevante” (material adverse change), ossia un evento, un atto, un fatto o una circostanza imprevedibile e di carattere straordinario, non imputabile alle parti, che impatti significativamente sul valore della target o su alcuni indicatori economico/finanziari identificati dalle parti.
Il fenomeno “coronavirus” potrà allora legittimare l’operatività delle clausole MAC?
L’esiguità di significativi precedenti giurisprudenziali italiani che abbiano affrontato nello specifico le questioni sottese all’applicazione delle clausole MAC (prevalentemente a causa del fatto che tali clausole sono diffuse soprattutto in contratti regolati dalla legge statunitense o inglese), spinge verso una analisi comparatistica al fine di rinvenire termini di raffronto sulla portata dell’epidemia da COVID-19 sulle operazioni straordinarie.
Le clausole MAC si sono, infatti, sviluppate nella prassi societaria all’indomani di alcuni eventi particolarmente rilevanti, quali gli attacchi terroristici dell’11 settembre 2001 e la crisi economica globale seguita al fallimento di Lehman Brothers nel 2008.
Sebbene si tratti di eventi diversissimi rispetto alla pandemia da Covid-19, le ripercussioni nei rapporti commerciali, e soprattutto nel settore dell’M&A, potrebbero risultare similari in termini di: contrazione dei consumi, stretta del credito bancario, rischio del credito, rallentamento della produzione e conseguenti previsioni di sviluppo dell’attività, problemi in materia di import-export etc.
Sicché pare ragionevole ritenere che lo scenario di incertezza introdotto dalla pandemia, e gli effetti delle consequenziali misure contenitive, potranno avere impatti sull’operatività Clausole MAC.
Conclusioni
In conclusione, risulta particolarmente importante vagliare con grande attenzione la propria specifica situazione, ma contestualmente risulterà anche altrettanto importante verificare i contenuti delle clausole MAC in negoziazione e/o da negoziare in futuro affinché possano tenere debitamente conto delle esperienze acquisite.
