29 Ottobre 2018

Aggiudicazione dell’appalto: quid iuris in caso di una o due offerte?

GIUSEPPE FAILLA

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Abstract

Sulla tematica sopra emarginata, l’attuale Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) non reca alcuna previsione espressa. Il Codice - sul punto - prevede in senso ampio la possibilità per le stazioni appaltanti di “… non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà deve essere indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito” (art. 95, comma 12 che riprende la precedente disposizione dell’art. 81, comma 3 del vecchio Codice n. 163/2006).

Inoltre, il medesimo art. 95, comma 1, stabilisce che i criteri di aggiudicazione “… garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva”.

Per completezza, si ricorda altresì la disposizione dell’art. 94, comma 2, secondo cui “La stazione appaltante può decidere di non aggiudicare l'appalto all'offerente che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa, se ha accertato che l'offerta non soddisfa gli obblighi di cui all'art. 30, comma 3” (i.e., obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro).

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La disciplina precedente

L’abrogato Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) conteneva invece una regola specifica (art. 55, comma 4), stabilendo che “Il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte. Quando il bando non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui all'articolo 81, comma 3” (prima ricordata, ndr).

Anche la disciplina risalente alla legge quadro sui lavori pubblici n. 109/1994 (cd. Merloni) conteneva una previsione ad hoc; in particolare l’art. 76, comma 2 del DPR n. 554/99 stabiliva che: “Non si fa luogo ad appalto-concorso o a licitazione privata qualora il numero dei candidati qualificati sia inferiore a tre. In tal caso, la stazione appaltante bandisce una nuova gara mediante pubblico incanto, anche modificando le relative condizioni, e aggiudica comunque l'appalto all'esito della seconda procedura”.

L’allora Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (AVLP, poi AVCP, oggi ANAC), sulla questione in commento, emanò la Determinazione n. 17 del 26 luglio 2001 con la quale, a seguito di approfondita analisi, giunse a concludere, tra l’altro, che “l'istituto dell'aggiudicazione in presenza di una sola offerta valida è tuttora regolato dall'art. 69 del R.D. 827/1924 limitatamente alle procedure avviate originariamente per pubblico incanto o per licitazione privata: in tali casi il numero minimo necessario di offerte effettive per la legittima aggiudicazione della gara deve essere almeno pari a due, salvo la sussistenza di una espressa clausola nel bando di gara che preveda l'aggiudicazione all'unico offerente”.

Breve analisi

Prima di rassegnare qualche indicazione operativa, occorre ricordare ancora che oggi vige l’art. 69 del R.D. n. 827/1924; tale disposizione, infatti, non risulta formalmente abrogata (cfr. in particolare, l’art. 256 del d.lgs. n. 163/2006; e l’art. 217 del d.lgs. n. 50/2016).

Pertanto, sulla base dell’art. 69, la gara “… é dichiarata deserta ove non ne siano presentate almeno due (di offerte, ndr), salvo il caso in cui l'amministrazione abbia stabilito, avvertendolo nell'avviso d'asta, che, tenendosi l'asta coi sistemi delle offerte segrete, si procede all'aggiudicazione anche se venga presentata una sola offerta”.

Tale norma – che nulla dispone nel caso in cui, presentate due offerte, una venga poi esclusa – costituisce espressione di un principio generale a presidio dell’evidenza pubblica per consentire alle stazioni appaltanti la selezione del migliore contraente attraverso un effettivo confronto concorrenziale tra più offerenti, possibile soltanto in presenza di una pluralità di partecipanti alla gara.   

Come appare chiaro dal breve quadro storico-normativo prima riportato, il Codice odierno non fissa alcun criterio specifico, lasciando – apparentemente - alle Stazioni appaltanti un margine maggiore di autonomia, nel caso in cui sia presentata una sola offerta (valida) ovvero quando siano presentate meno di tre offerte, cioè nei casi in cui la concorrenza è assente (primo caso) ovvero sia alquanto limitata (seconda ipotesi).

Orbene, richiamando le disposizioni del vigente Codice in precedenza citate e leggendole in combinato disposto con l’art. 69 del R.D. n. 827, appare ammissibile per il committente – a condizione che preveda espressamente nel bando la relativa opzione – riservarsi la facoltà di procedere ugualmente all’aggiudicazione nel caso in cui sia stata presentata una sola offerta valida; parimenti, potrà decidere di non dare corso all’iter di aggiudicazione, nel caso in cui siano state presentate meno di tre offerte.

Naturalmente, laddove il bando nulla stabilisce, la Stazione appaltante – nel caso di unica offerta – non potrà affidare l’appalto al soggetto offerente, mentre nel caso di due sole offerte dovrà dare corso all’iter di gara, in assenza di altre cause preclusive, fatte salve le prerogative concesse dal citato art. 95, comma 12.   

Nel caso in cui vengano presentate due offerte o più e a seguito di varie esclusioni per disparate ragioni, solo un concorrente rimane in gara, non sarà applicabile l’art. 69 R.D. 827, riguardando esso, esclusivamente, la fattispecie in cui sia stata presentata una sola offerta avendo partecipato alla gara un solo concorrente, sicchè solo in questo caso non è possibile procedere all’aggiudicazione, a meno che – come già spiegato – tale facoltà non sia stata preventivamente e diversamente stabilita nella disciplina di gara (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sentenza 6/5/2008 n. 2016). 

In conclusione, appare utile (e si consiglia di) inserire nel bando una clausola del tipo: la stazione appaltante si riserva la più ampia facoltà di procedere all’aggiudicazione nel caso di una sola offerta; parimenti, si riserva di non procedere all’esperimento di gara, nel caso in cui siano state presentate meno di tre offerte”.

L’esercizio della facoltà ricomprende ovviamente anche la possibilità di non dare corso all’aggiudicazione (primo caso) ovvero di darvi corso (seconda ipotesi) e, in ogni caso, la scelta finale dovrà essere improntata al rispetto dei principi che governano l’azione amministrativa, tra cui l’economicità (la gara rappresenta un costo), la proporzionalità ed adeguatezza in rapporto alle caratteristiche del caso concreto, nonché la ragionevolezza (cfr. anche, Parere Anac n. 184 del 20 ottobre 2015) e la protezione dell’affidamento dei terzi, da tradurre in seno al provvedimento mediante congrua motivazione che abbia come fine ultimo la protezione dell’interesse pubblico.

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Alcune notazioni finali sugli aspetti esaminati

Con la prima notazione, si osserva come il Bando tipo n. 1/2017 dell’Anac – relativo alla procedura aperta per servizi e forniture con base d’asta sopra soglia comunitaria e con aggiudicazione alla migliore offerta tecnica ed economica - non reca alcuna disciplina specifica sul tema esaminato, sicchè delle precedenti osservazioni/indicazioni si potrà tenere conto – se del caso - nella redazione del disciplinare di gara, ad integrazione di quello a suo tempo approvato dall’Anac. Inoltre, questa opzione prescinde dalla soglia comunitaria (può cioè essere utilizzata anche per le procedure sotto-soglia) e dal criterio di aggiudicazione (prezzo più basso ovvero offerta economicamente più vantaggiosa).

Con la seconda osservazione, è utile chiarire come la questione esaminata è fattispecie diversa dalla cd. “forcella” disciplinata dagli artt. 91 e 92 dell’odierno Codice, sia in relazione all’ambito applicativo (la forcella può trovare applicazione solo nelle procedure ristrette, nelle negoziate con bando, nel dialogo competitivo e del partenariato per l’innovazione), sia con riferimento ai fini, posto che tale istituto si prefigge lo scopo di semplificare la gara, senza sacrificare l’esigenza di una effettiva e qualificata concorrenza.

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