29 Giugno 2018

Appalti pubblici: principio di equivalenza e onere della prova

ANTONIO PAVAN

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Abstract

L’articolo 68 del decreto legislativo n. 50/2016 disciplina il c.d. principio di equivalenza, alla stregua del quale viene concesso a ciascun partecipante di offrire soluzioni che si ritiene ottemperino in maniera pressoché equivalente ai requisiti delle specifiche tecniche previamente individuati dalla stazione appaltante.

Allorquando un concorrente intenda avvalersi della clausola di equivalenza, tuttavia, ha l’onere di dimostrare l’equivalenza stessa tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara.

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Le specifiche tecniche: definizione e funzione

Con l’espressione “specifiche tecniche” si è soliti intendere l’insieme delle caratteristiche tecniche indicate dalla stazione appaltante nei documenti di gara, al fine di descrivere compiutamente l’oggetto dell’appalto.

Più precisamente, l’articolo 68, comma 1 del decreto legislativo n. 50/2016 stabilisce che le specifiche tecniche siano contenute nei documenti di gara e definiscano le caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture.

La previsione di specifiche tecniche risponde ad una duplice finalità, a seconda che la previsione in commento venga esaminata dal punto di vista della stazione appaltante ovvero dal punto di vista degli operatori economici.

Sotto il primo profilo, l’individuazione delle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto consente alla stazione appaltante di disporre di un parametro di riferimento sulla cui base poter procedere alla valutazione delle offerte ricevute e, successivamente, verificare la corrispondenza tra quanto richiesto e la prestazione ricevuta dall’aggiudicatario.

Diversamente, sotto il secondo profilo, l’individuazione delle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto permette agli operatori economici di poter circoscrivere la propria offerta verificando, eventualmente, la legittimità dell’aggiudicazione.

La formulazione delle specifiche tecniche deve avvenire nel rispetto delle regole della corretta concorrenza tra gli operatori economici del mercato e, di conseguenza, nel rispetto dei principi in cui la concorrenza è tradizionalmente declinata, quali il principio di non discriminazione, il principio di parità di trattamento e il principio di massima partecipazione.

A tal riguardo la giurisprudenza ha precisato che la finalità della norma è quella di evitare indebite restrizioni della concorrenza e della partecipazione agli appalti pubblici, che potrebbero verificarsi in caso di indicazioni, da parte della stazione appaltante, di specifiche tecniche eccessivamente restrittive.

Ciò è testualmente confermato dal comma 4 dell’articolo 68, secondo il quale “Le specifiche tecniche consentono pari accesso agli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza”.

Posto che con le specifiche tecniche si indicano le caratteristiche dei beni e dei servizi oggetto dell’appalto, l’individuazione delle stesse non potrà che spettare alla stazione appaltante, a cui è riservato in tal senso un ampio potere discrezionale.

Ciò significa che la stazione appaltante, in sede di predisposizione della lex specialis di gara, potrà individuare le caratteristiche del prodotto da acquisire ovvero da utilizzare nell’esecuzione dell’appalto, che ritenga maggiormente idonee al soddisfacimento delle proprie esigenze, nel pieno esercizio della propria discrezionalità di tipo tecnico.

La clausola di equivalenza quale principio fondante la massima partecipazione alla gara

Esiste un fondamentale principio, tuttavia, che assurge a limite a cui deve obbligatoriamente soggiacere la discrezionalità dell’amministrazione nell’individuazione delle specifiche tecniche: trattasi della c.d. clausola di equivalenza, ovverosia dell’esigenza che sia prevista la possibilità, per i concorrenti, di offrire beni e servizi con caratteristiche equivalenti rispetto a quelle richieste.

La descrizione delle caratteristiche tecniche del bene oggetto dell’appalto, dunque, non potrà essere tale da escludere dalla valutazione quelle offerte il cui contenuto sia comunque strutturalmente e funzionalmente corrispondente a quanto richiesto dalla stazione appaltante.

Ciò, peraltro, non significa attribuire alle specifiche tecniche un valore meramente indicativo; significa, invece, che la stazione appaltante sarà tenuta, di volta in volta, a valutare se quanto offerto dai partecipanti alla gara possa ritenersi equivalente alle caratteristiche della prestazione o del bene indicate nelle specifiche tecniche.

Secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza, la clausola di equivalenza si ritiene applicabile “qualora siano inserite nella lex specialis di gara specifiche tecniche a tal punto dettagliate da poter individuare un dato prodotto in maniera assolutamente precisa (con una fabbricazione o una provenienza determinata, o un procedimento particolare, con riferimento a un marchio o a un brevetto)”, al fine di favorire la presentazione di una proposta “che ottemperi in maniera equivalente agli stessi requisiti” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 3029/2016).

Il principio di equivalenza, pertanto, è vincolante per l’amministrazione solo qualora il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari predispongano una descrizione sì particolareggiata e puntuale al punto che “avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 336/2017).

Ciò detto, v’è da dire che l’onere della prova dell’equivalenza grava sull’offerente, residuando invero in capo alla stazione appaltante la valutazione circa la conformità del contenuto dell’offerta rispetto all’oggetto dell’appalto così come descritto nelle specifiche tecniche, senza che possa ravvisarsi in capo alla stessa un onere di attività di indagine circa l’asserita equivalenza.

A tal proposito, l’orientamento maggioritario della giurisprudenza sembra concorde nel ritenere che l’equivalenza non può essere meramente affermata dall’impresa partecipante alla gara, bensì “va dimostrata in modo rigoroso con una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto, e comunque deve formare oggetto di apposita dichiarazione allegata all’offerta” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 3029/2016), con la conseguenza che “sin dal momento della presentazione dell’offerta, il concorrente che offre prodotti equivalenti deve fornire una prova idonea a dimostrare l’equivalenza allegata” (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, sent. n. 1339/2016), in assenza della quale è legittima l’automatica esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica.

In ossequio a tale principio, conseguentemente, ne deriva che “non è consentito alle stazioni appaltanti respingere un’offerta per il motivo che i prodotti ed i servizi offerti non sono conformi alle specifiche di riferimento, se nell’offerta stessa è data prova, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondano in maniera equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche” (Cons. Stato, sez. III, sent. n. 4282/2017).

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