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Taluni commentatori hanno preteso di trarre da questa pronuncia argomenti per mettere in discussione gli orientamenti maturati in Italia alla luce degli art. 4 e 17, comma 1, lett. d) del Codice dei Contratti Pubblici, secondo i quali l’affidamento di un incarico di patrocinio richiede lo svolgimento di un “confronto concorrenziale”. Si tratta di orientamenti sostenuti in modo inequivoco dal Consiglio di Stato (parere definitivo n. 2017/2018), dall’ANAC (Linee Guida 12/2018) e dalla Corte dei Conti (ex multis v. pronuncia della Sezione Regionale di Controllo per l’Emilia Romagna n. 4/2018).
A ben vedere, tuttavia, la pronuncia della Corte di Giustizia Europea opera su un piano diverso e non incide in alcun modo sugli orientamenti italiani. In particolare, essa precisa che:
- il legislatore dell’Unione ha ritenuto che i servizi legali di patrocinio dovessero essere “esclusi” dalla direttiva sugli appalti pubblici, e che spettasse agli Stati Membri la normazione di questa fattispecie;
- la ragione dell’esclusione risiede essenzialmente nel rapporto intuitu personae che lega il cliente e il professionista, caratterizzato (i) dalla massima riservatezza, non certo compatibile con la pubblicità propria del regime di affidamento degli appalti pubblici (gara pubblica) e (ii) dalla libertà del cliente nella scelta del professionista;
- una siffatta esclusione non viola il principio di parità di trattamento perché i servizi legali di patrocinio sono diversi dagli altri servizi legali ed è quindi legittimo che siano trattati diversamente attraverso la loro esclusione dalla normativa in materia di appalti pubblici.
A nostro avviso, l’errore di interpretazione di alcuni commentatori risiede nel considerare alla stessa stregua la “gara pubblica” e il “confronto concorrenziale”. Le peculiarità dei servizi legali di patrocinio legittimano l’esclusione del regime di affidamento della gara pubblica operato a livello di normativa europea, ma non precludono certo lo svolgimento del confronto concorrenziale previsto dalle competenti Autorità italiane sopra citate. Confronto concorrenziale che -per inciso- non comporta certo la pubblicità della materia oggetto di affidamento tipica della gara pubblica né impedisce la libera scelta dell’avvocato a valle del procedimento. A meno che "libera" non significhi “al buio”.
