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Ancora una volta i giudici amministrativi intervengono sul regime giuridico degli appalti nei cd. settori speciali. Il Tar Lombardia lo scorso agosto, con la sentenza della Sez. I della sede di Milano la n. 1828/2022 nel declinare la propria giurisdizione, ha riconfermato che l’art. 114, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che le disposizioni di cui al Capo I (dedicato appunto agli «Appalti nei settori speciali») si applichino «agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121», fra cui rientra anche il trasporto pubblico mediante treni e autobus. Simmetricamente, l’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che «le disposizioni del […] codice non si applicano agli appalti e concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121 […]».
Le condizioni legittimanti l’applicazione del codice degli appalti
Dalle disposizione sopra richiamate, se ne ricava un sistema compiuto espressamente applicabile anche alle imprese pubbliche, in base al quale “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali”. In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).
Il concetto di strumentalità
A sua volta, “Il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.). Tutto quanto sopra, peraltro, come si evince chiaramente dall’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, vale tanto per gli appalti quanto per le concessioni affidate dagli enti aggiudicatori (cfr. pure, al riguardo, il richiamo dell’art. 164, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 alla I e II parte del Codice dei contratti pubblici, incluse le disposizioni sulle esclusioni dalla disciplina; impostazione del resto confermata anche nel nuovo codice dei contratti, dlgs. 36/2023).
Pertanto, si rende necessario caso per caso qualificare l’oggetto dell’affidamento controverso, verificando anzitutto se lo stesso possa o meno ricondursi ad attività strumentali alla gestione. La giurisprudenza si è già soffermata su tale tematica della “strumentalità”, chiarendo, da ultimo, che il criterio della strumentalità consente di individuare come attività speciali quelle riguardanti prestazioni di servizi che rientrano nella c.d. trasporto in senso stretto (cfr. Cons. Stato, V, n. 590/2018 e id., V, 12 dicembre 2018, n. 7031 nonché id., V, 19 novembre 2018, n. 6534, secondo cui, ‘tutte le attività necessarie a soddisfare le esigenze del traffico, nonché quelle immediatamente e direttamente correlate allo svolgimento del servizio di trasporto, che riguardano merci e passeggeri’), cui si contrappongono le attività c.d. non connesse al trasporto” (Cons. Stato, V, 8 marzo 2021, n. 1918; analogamente, cfr. Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849).
I contratti cd. estranei
Come chiarito nella sentenza i servizi oggetto dell’appalto non rientravano nel sopra indicato concetto, nemmeno in termini di strumentalità, trattandosi di servizi di supporto al viaggiatore e non alle reti di trasporto, sia per la scelta del mezzo di trasporto e dell’accesso al sistema on line di vendita dei biglietti di viaggio (gestita dalle aziende pubbliche di trasporto o dai loro appaltatori), sia per gli spostamenti urbani (car e bike sharing, selezione dei parcheggi), sia per la scelta dei generi di conforto e relax (prenotazione cinema, teatri, ristoranti).. questi sono i cd. contratti c.d. “estranei”, contratti, di matrice giurisprudenziale (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 16/2011) e, come si legge in detta sentenza, costituiscono una “categoria residuale, che comprende qualsiasi tipo di appalto estraneo al settore speciale. Non si tratta pertanto di appalti semplicemente “esclusi”, ossia rientranti in astratto nell’ambito di applicazione delle direttive ma specificatamente “esentati”, bensì di appalti del tutto “estranei” all’ambito di azione della direttiva 2004/17/CE”. In sostanza, pur rientrando nel “genere” degli “esclusi” hanno caratteristiche speciali “più spinte” degli “esclusi” e sono addirittura trattati come appalti privatistici che non soggiacciono (come avveniva sino al 2011) alla ancor più rigida disciplina dei settori ordinari, bensì al solo rispetto dei principi civilistici del codice civile. In ipotesi di contenzioso, la giurisdizione apparterrà al Tribunale Ordinario. Con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, il Legislatore ha recepito quanto precisato dal Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 16/2011. All’art. 14, comma 1, si è infatti ribadito che, all’interno degli “esclusi”, esiste la sotto-categoria specifica degli “estranei”, qualificati secondo i “fini diversi”: “Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121, o per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno dell’Unione europea, e ai concorsi di progettazione organizzati a tali fini”.
