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Premessa
Il D.Lgs. n. 36/2023 recante il Codice dei Contratti Pubblici, entrato in vigore lo scorso 1° aprile 2023 ed efficace a partire dal prossimo 1° luglio 2023 (“Codice 2023”), qualifica la concorrenza come uno strumento per conseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento ed esecuzione del contratto pubblico in attuazione del cd. principio del risultato.
Tra gli istituti dotati di valenza pro concorrenziale ampiamente utilizzati dagli operatori nell’ambito delle procedure di appalti pubblici che sono stati innovati dal Codice 2023 vi sono il raggruppamento temporaneo di impresa (RTI), il subappalto e l’avvalimento. Tali istituti, pur avendo ognuna logiche e finalità differenti, favoriscono la concorrenza giacché consentono (i) un’apertura delle gare alla concorrenza più ampia possibile ed (ii) il sostegno all’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, soprattutto quelli di valore economico elevato.
RTI
Il Codice 2023, sulla scia dei precedenti Codici, ammette la partecipazione alle gare di operatori plurisoggettivi. Tra questi, il RTI, tanto costituendo quanto costituito alla data di presentazione dell’offerta, è certamente quello più diffusamente utilizzato nella prassi. Le imprese del RTI possono raggiungere efficacemente i requisiti prescritti nel Bando di gara e, secondo autonomi modelli di business, mettere insieme quelle soluzioni organizzative e strategiche attraverso le quali ciascuna impresa può acquisire vantaggio competitivo, suddividendo fra loro le prestazioni.
Il RTI è disciplinato all’art. 68 del Codice 2023. La novità più significativa rispetto al precedente Codice dei Contratti (D.Lgs. 50/2016 o Codice 2016) consiste nella eliminazione, dal testo della norma, della distinzione fra raggruppamenti verticali e orizzontali, tesa a regolamentare le modalità di esecuzione dell’appalto da parte delle imprese che ne fanno parte. Altra novità di rilievo riguarda la possibilità per le Stazioni Appaltanti - al momento della redazione del Bando di gara - di prescrivere modalità esecutive specifiche per i raggruppamenti e le imprese partecipanti. Tale modifica si è resa necessaria per adeguare la legislazione nazionale a quella comunitaria, dopo che la sentenza Caruter della Corte di Giustizia del 28 aprile 2022, in causa C-642/2020, aveva denunciato una discordanza tra l’istituto del RTI previsto nella Direttiva 2014/24/UE ed il Codice del 2016.
Si consente poi il recesso ad nutum dell’impresa del RTI, anche in corso di esecuzione, a patto che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione per poter svolgere il servizio aggiudicato. Rispetto al Codice 2016 le imprese del RTI sembrerebbero avere maggior spazi di manovra giacché l’art. 68 non ripropone la previsione del Codice 2016 secondo cui il recesso debba avvenire “esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento”.
Da segnalare in ultimo che, ai sensi dell’art. 97 del Codice 2023, il RTI può evitare l’esclusione dalla gara ricorrendo alla sostituzione e/o estromissione dell’impresa interessata da una causa di esclusione. Tale operazione è ammessa a condizione che (i) il RTI post modifica mantenga le qualificazioni richieste dal Bando e (ii) l’offerta presentata rimanga invariata. La prassi ci dirà come tale ultima previsione sarà in concreto interpretata.
In particolare, il RTI – il cui partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venire meno di un requisito di qualificazione – non è escluso se sostituisce o estromette (modifica per riduzione) il medesimo partecipante e abbia adempiuto ai seguenti oneri: (i) in sede di presentazione dell’offerta (art. 97, comma 1, lett. a):
- ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente e il venir meno del requisito di qualificazione verificatisi prima della presentazione dell'offerta;
- ha comprovato le misure adottate di sostituzione o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;
(ii) ove la causa escludente o il venir meno del requisito di partecipazione si siano verificati successivamente alla presentazione dell’offerta, deve aver adottato e comunicato le misure di sostituzione prima dell’aggiudicazione (art. 97, comma 1, lett. b).
Avvalimento
Il Codice del 2023 innova profondamente anche l’avvalimento.
L’avvalimento è quell’istituto giuridico, di elaborazione giurisprudenziale, grazie al quale l’impresa concorrente ad una gara d’appalto può soddisfare la richiesta della stazione appaltante relativa al possesso dei requisiti speciali di qualificazione mediante il riferimento ai requisiti posseduti da un'altra impresa. Il rapporto tra le due imprese viene regolamentato da uno specifico contratto da produrre alla Stazione Appaltante in sede di gara.
Il Codice 2023 introduce per la prima volta nell’ordinamento l’avvalimento c.d. premiale, finalizzato a migliorare l’offerta.
La disciplina dell’istituto dell’avvalimento è contenuta principalmente all’articolo 104, con riferimenti ulteriori in altre disposizioni. A titolo esemplificativo: la necessità che il contratto di avvalimento debba avere data certa antecedente al termine di presentazione delle offerte è presente all’art. 101; i limiti ai requisiti suscettibili di avvalimento da parte del consorzio sono indicati all’art. 67, comma 7; i requisiti specifici del contratto di avvalimento nel settore dei lavori sono indicati all’art. 26 dell’allegato II.12; i requisiti dell’avvalimento per conseguire l’attestazione del contraente generale all’art. 45 dell’allegato II.12; il divieto di ricorso all’istituto nel settore dei beni culturali all’art. 132.
L’avvalimento, il cui contratto viene stipulato in formato nativo digitale e firmato digitalmente dalle parti, può quindi da ora in avanti essere utilizzato non solo, come avveniva sino ad ora, per supplire la carenza di un requisito di ammissione di ordine speciale (i.e. capacità tecnica e/o economica) ma anche per ottenere un punteggio più elevato.
Subappalto
Da ultimo il Codice 2023 reca all’art. 119 la disciplina del subappalto che è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore.
Anche il subappalto ha un’indubbia ratio proconcorrenziale in quanto estende l’ambito di operatività sul mercato delle PMI o comunque di soggetti che individualmente non potrebbero accedere al mercato dei contratti pubblici.
Il Codice 2023 mantiene innanzitutto la soppressione del limite quantitativo generale e astratto alla quota di prestazioni subappaltabile, al fine di recepire gli indirizzi della Corte di Giustizia UE e i moniti della Commissione UE.
Inoltre si segnala l’introduzione - in conformità al diritto europeo - del cd. subappalto di subappalto o cd. subappalto a cascata, che si ha quando il subappaltatore ricorre a sua volta ad ulteriore/i subappaltatore/i. L’istituto non può essere utilizzato per le prestazioni indicate dalla stazione appaltante negli atti di gara in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza (i) di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o (ii) di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure (iii) di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali (salvo in quest’ultimo caso che i subappaltatori ulteriori siano iscritti nella cd. White list o nell’anagrafe antimafia degli esecutori).
Sebbene nella disposizione non vi sia un rinvio alla disciplina del subappalto principale, si ritiene che anche il subappalto a cascata debba essere autorizzato ai sensi dell’art. 1656 c.c. e che tale autorizzazione sia rilasciata dalla stazione appaltante anche se la prassi chiarirà meglio le modalità applicative dell’istituto.
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L'articolo è stato redatto a quattro mani con l'Avvocato Giuseppe Lo Monaco, Senior Associate dello Studio Legale Ristuccia Tufarelli & Partners.
