09 Aprile 2018

RTI di tipo verticale e ammissibilità della partecipazione ad una gara d’appalto

ANTONIO PAVAN

Immagine dell'articolo: <span>RTI di tipo verticale e ammissibilità della partecipazione ad una gara d’appalto</span>

Abstract

L’ammissibilità della partecipazione ad una gara d’appalto da parte di un raggruppamento di imprese di tipo verticale rinviene il proprio fondamento sulla previa distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie; distinzione che deve essere contenuta, sin dal principio, negli atti di gara. Esclusivamente all’interno di essi, infatti, tale particolare tipologia di raggruppamento può trovare adeguata conferma e ragion d’essere.

Ciò significa che se tale differenziazione non è operata dalla Stazione appaltante, il raggruppamento di tipo verticale non può competere nella procedura.

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In un’ottica di massima apertura alla partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, l’ordinamento, mediante l’articolo 48 del nuovo Codice degli Appalti, permette la partecipazione associata alla gara, riconoscendo l’accesso ai c.d. raggruppamenti temporanei di imprese.

La disciplina dei raggruppamenti di imprese è finalizzata a consentire, mediante il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di considerevole entità e, al contempo, ad assicurare la corretta esecuzione delle prestazioni nell’interesse della Stazione appaltante, promuovendo l’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie da parte di una pluralità di imprese (Cons. St., A. P., 13 giugno 2012, n. 22).

L’elemento centrale del raggruppamento di imprese si identifica nel mandato.

Le imprese conferiscono, infatti, ad una c.d. impresa capogruppo, un mandato collettivo, in forza del quale l’impresa mandataria è abilitata a concorrere alla gara in nome e per conto di tutte le altre imprese raggruppate, assumendo la piena ed esclusiva rappresentanza (anche processuale) delle stesse nei confronti della Stazione appaltante per tutta la durata dell’appalto, fino all’estinzione del rapporto contrattuale instaurato con la Pubblica Amministrazione.

Il raggruppamento di imprese può essere di tipo orizzontale oppure di tipo verticale.

Si ha raggruppamento di tipo orizzontale quando si assiste ad una suddivisione quantitativa delle prestazioni oggetto dell’appalto, nel senso che la riunione dei diversi operatori economici è finalizzata a realizzare i lavori appartenenti alla medesima categoria (articolo 48, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016) oppure ad eseguire il medesimo tipo di prestazione qualora si tratti di forniture o servizi (articolo 48, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016).

Si ha, invece, raggruppamento di tipo verticale quando si assiste ad una suddivisione qualitativa delle prestazioni oggetto dell’appalto, con la conseguenza che:

a) i lavori appartenenti alla categoria prevalente saranno realizzati dall’impresa mandataria; diversamente, i lavori non appartenenti alla suddetta categoria e indicate nel bando come scorporabili saranno eseguite dalle imprese mandanti (articolo 48, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016);

b) le prestazioni di forniture o servizi indicate come principali anche in termini economici saranno realizzate dall’impresa mandataria, residuando invece in capo alle imprese mandanti l’esecuzione delle prestazioni indicate come secondarie (articolo 48, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016).

La distinzione tra raggruppamento di tipo orizzontale e raggruppamento di tipo verticale, dunque, poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata.

Tale rilievo è stato autorevolmente confermato anche dal Consiglio di Stato, il quale, riunito in Adunanza Plenaria, con la sentenza 13 giugno 2012, n. 22, ha chiarito che, in linea generale, il raggruppamento di tipo orizzontale è caratterizzato dalla circostanza per cui le imprese associate risultano portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto; al contrario, il raggruppamento di tipo verticale è connotato dalla circostanza per cui l’impresa mandataria è in grado di apportare le competenze incentrate sulla prestazione prevalente, mentre le imprese mandanti appaiono provviste delle capacità necessarie per la realizzazione delle prestazioni secondarie.

L’Amministrazione distingue tra prestazioni principali e secondarie

Il quadro descrittivo sin qui delineato lascia agevolmente intuire che l’ammissibilità della partecipazione ad una gara da parte di un raggruppamento di tipo verticale rinviene il proprio fondamento sulla previa distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie; distinzione che deve essere contenuta, sin dal principio, negli atti di gara: esclusivamente all’interno di essi, infatti, tale particolare tipologia di raggruppamento può trovare adeguato riscontro.

Ciò significa che se tale differenziazione non è operata dalla Stazione appaltante, il raggruppamento di tipo verticale non può competere nella procedura.

A tal proposito, il Consiglio di Stato, con la recente sentenza 7 dicembre 2017, n. 5772, ha sottolineato il suddetto principio evidenziando che la possibilità di dar vita ad un raggruppamento di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterlo ad una gara) è consentita “[…] solo laddove la Stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”.

Spetta quindi all’Amministrazione, sulla scorta delle proprie valutazioni discrezionali, decidere se effettuare una siffatta suddivisione tra le diverse prestazioni oggetto dell’appalto – e in tal modo legittimare la partecipazione, alla gara, di un raggruppamento di tipo verticale – ovvero non procedere in tal senso – rendendone per tale via inammissibile, nei fatti, la competizione nella procedura.

Tale seconda ipotesi si riscontra, usualmente, nell’evenienza in cui la Stazione appaltante, avuto riguardo allo specifico oggetto dell’appalto, abbia valutato come non scorporabili le prestazioni di cui è astrattamente composto, mettendo in risalto, quindi, l’omogeneità delle stesse.

Pertanto, nell’evenienza in cui la lex specialis di gara non abbia operato alcuna distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, si ritiene possano sussistere gli estremi per segnalare alla Stazione appaltante che altra concorrente in gara sia in procinto di costituire un raggruppamento di tipo verticale, nonostante l’assenza della distinzione poc’anzi accennata.

In questo caso l’Amministrazione, qualora ritenesse fondata la contestazione avanzata, potrebbe disporne l’esclusione dalla procedura.

Ma v’è di più; nella medesima pronuncia menzionata il Giudice amministrativo ha altresì negato la possibilità che sia l’operatore economico, nel silenzio del bando di gara, a procedere esso stesso, autonomamente, ad una suddivisione delle prestazioni, classificando talune come principali e talaltre come secondarie.

In virtù di un autorevole precedente giurisprudenziale (Cons. Stato, III, 9 maggio 2012, n. 2689), infatti, è precluso al partecipante alla gara “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale”.

Consentire questo, infatti, significherebbe permettere all'operatore economico di anteporre il proprio giudizio soggettivo alle valutazioni discrezionali espressamente riservate alla Stazione appaltante, la quale invero deve ritenersi l’unica depositaria del compito di apprezzare, concretamente, l’omogeneità ovvero la scorporabilità delle prestazioni oggetto dell’appalto.

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