09 Febbraio 2018

Appalti pubblici: chi paga il subappaltatore?

di ALESSANDRO NICOLINI

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Abstract

Il nuovo Codice dei Contratti pubblici – che trova applicazione ai contratti relativi a bandi di gara indetti successivamente al 19 aprile 2016 – introduce una rilevante novità in tema di subappalto di lavori pubblici statuendo, in casi specifici ma di frequente verificazione, l’obbligo di pagamento diretto del subappaltatore da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

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E’ noto che, di regola, il corrispettivo dovuto al subappaltatore viene versato dall’appaltatore, che a sua volta viene pagato dal committente anche per le lavorazioni eseguite dal subappalatatore.

L’art. 71, comma 3, della direttiva 2014/24/UE – di cui il nuovo Codice dei Contratti pubblici costituisce attuazione – prevede, invece, la facoltà delle stazioni appaltanti di disporre, su richiesta del subappaltatore e se previsto dal bando di gara, il pagamento diretto dei subappaltatori per servizi, forniture e lavori da questi realizzati a favore dell’appaltatore.

La stessa norma prevede, al comma 7, la possibilità per gli Stati membri di adottare, sul punto, disposizioni di attuazione della direttiva più rigorose, statuendo ad esempio, il pagamento diretto senza necessità che i subappaltatori ne facciano richiesta o senza che il bando di gara contempli tale possibilità.

Il legislatore italiano è andato esattamente in quest’ultima direzione, adottando, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, una soluzione normativa di forte tutela del subappaltatore.

Le fattispecie in cui il subappaltatore deve essere pagato direttamente dalla stazione appaltante

L’art. 105, comma 13, del Codice prevede, infatti – in materia di appalto di lavori, servizi e forniture – che la stazione appaltante proceda al pagamento diretto dei subappaltatori in tre casi specifici ossia:

  1. Quando il subappaltatore è una microimpresa o una piccola impresa
  2. In caso di inadempimento dell’appaltatore
  3. Su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente

Si tratta di una scelta che rafforza notevolmente la posizione del subappaltatore rispetto al previgente Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che all’art. 118 prevedeva la possibilità del pagamento diretto del subappaltatore da parte del committente nel solo caso in cui questa modalità di pagamento fosse indicata nel bando di gara – circostanza di rara verificazione – ed, in ogni caso, previo contraddittorio con l’affidatario appaltatore.

Quella che, in vigenza del precedente Codice, era una mera facoltà dell’ente aggiudicatore diviene oggi, nei casi previsti dall’art. 105 del nuovo Codice, un preciso obbligo della stazione appaltante.

Ratio e finalità della norma

Questa soluzione normativa trova la sua ratio nell’esigenza di favorire l’ingresso nel mercato degli appalti pubblici delle micro, piccole e medie imprese, soggetti che non hanno di norma una capacità finanziaria tale da sostenere autonomamente i costi connessi all’esecuzione di un appalto e che possono, quindi, risentire più decisamente del mancato o ritardato pagamento da parte dell’appaltatore.

Si tratta di una finalità pienamente conforme agli scopi perseguiti dalla stessa direttiva 2014/24/UE – la quale, al considerando 78, si pone espressamente l’obiettivo sopra indicato – che accomuna diverse disposizioni del nuovo Codice dei Contratti pubblici. Si pensi, in particolare:

  • ai limiti di ribasso del prezzo in sede di subappalto previsti dall’art. 105, comma 13, secondo il quale “l'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto” e “l'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso”;
  • al divieto di subappalto a cascata di cui all’art, 105, comma 19, in forza del quale “l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto”.;
  • al limite quantitativo dei subappalti imposto dall’art. 105, comma 2, secondo cui “l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, norma concepita per evitare il ricorso a subappalti “massivi” a favore di grandi operatori economici ma che di fatto potrebbe avere effetti contrari agli interessi alla piccola e media impresa non aggiudicataria, comprimendo la possibilità di quest’ultima di partecipare ad un appalto pubblico in veste di subappaltatore (la norma nazionale è stata, infatti, oggetto di rinvio pregiudiziale alla CGUE da parte del TAR Lombardia, con ordinanza del 19 gennaio 2018, per possibile contrasto del limite del 30% con gli artt. 49 e 56 TFUE e con l’art. 71 della direttiva 2014/24/UE).

Conseguenze pratiche del pagamento diretto

L’istituto del pagamento diretto del subappaltatore da parte del committente costituisce forma di delegazione di pagamento (artt. 1269 e ss. c.c.) che non incide sul sottostante rapporto giuridico sostanziale e non implica, quindi, alcun subentro del committente nel contratto di subappalto, avendo l’unico effetto di estinguere, da una parte, la posizione debitoria dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore e, dall’altra, la posizione debitoria del committente nei confronti dell’appaltatore per un importo pari a quanto legittimamente pagato dal primo al subappaltatore.

La norma non appare, tuttavia, del tutto priva di conseguenze di natura sostanziale, incidendo evidentemente sugli obblighi di vigilanza della stazione appaltante nella fase esecutiva dell’appalto e sulle conseguenza del mancato rispetto di tali obblighi.

Ed infatti:

  • L’art. 105, comma 13, prevede l’obbligo di pagamento diretto del subappaltatore sia in caso di “richiesta del subappaltatore” sia “in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore” indipendentemente da ogni eventuale richiesta del subappaltatore. La norma introduce, dunque, un obbligo della stazione appaltante di verificare autonomamente – eventualmente mediante la Direzione Lavori – l’avvenuto pagamento dei subappaltatori da parte dell’appaltatore, obbligo il cui mancato adempimento potrebbe dar luogo ad una responsabilità della staziona appaltante stessa.

Si pensi, infatti, al caso non infrequente in cui la committente paghi integralmente l’appaltatore sebbene un subappaltatore abbia segnalato alla committente stessa il mancato pagamento dei corrispettivi dovuti per l’attività svolta: nel vigore dell’attuale codice dei contratti pubblici tale condotta potrebbe ragionevolmente configurare un illecito dell’amministrazione committente e fondare una responsabilità di quest’ultima nei confronti del subappaltatore nell’eventualità in cui quest’ultimo non riesca a recuperare il credito vantato nei confronti dell’appaltatore.

  • Ugualmente deve ritenersi che, unitamente all’obbligo di pagamento del subappaltatore, siano trasferiti dall’impresa appaltatrice all’amministrazione committente anche gli obblighi di verifica che a tale adempimento sono naturalmente connessi: vogliamo, in particolare, riferirci all’accertamento della regolarità contributiva del subappaltatore e dell’integrale adempimento di quest’ultimo agli obblighi retributivi nei confronti dei propri dipendenti, il cui difetto comporterebbe, per i medesimi debiti, responsabilità solidale dell’appaltatore ai sensi dell’art. 29 D.lgs. 10 settembre 2003, n. 276. Anche in tal caso, la mancata verifica da parte dell’amministrazione committente potrebbe fondare una responsabilità di quest’ultima nei confronti dell’appaltatore che fosse chiamato a pagare, quale obbligato solidale, le retribuzioni o i contributi dovuti dal subappaltatore ai propri dipendenti ed agli enti previdenziali.

Prospettive applicative

L’istituto del pagamento diretto rappresenta una buona soluzione sia per il subappaltatore, che di fatto vede garantito il proprio credito dal committente, sia per il committente, il quale – pagando direttamente il subappaltatore – può evitare che eventuali inadempimenti dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore possano avere ripercussioni su tempi e modi dell’esecuzione dell’opera.

Questo nonostante la norma sconti un’evidente incompletezza nella mancata previsione ad esempio delle modalità di accertamento dell’inadempimento dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore, che si confida possa essere in futuro colmata dall’ANAC.

Sebbene, inoltre, la norma imponga evidentemente una maggiore attività di controllo in capo all’amministrazione aggiudicatrice, questo aggravio trova giustificazione nel fine che l’art. 105 tende in definitiva a realizzare, ossia quello – di cui al considerando 78 della direttiva 2014/24/UE e recepito dall’art. 30, comma 7, del Codice – di favorire la partecipazione agli appalti pubblici della piccola e media impresa.

Si tratta, dunque, di una norma che potrebbe in futuro trovare applicazione – come successo per altre fattispecie – anche nell’ambito degli appalti tra privati.

Autore dell'articolo:
ALESSANDRO NICOLINI |
Partner Studio Legale Avvocati Pugliese

Opera nei settori del diritto commerciale e societario, del diritto fallimentare e del diritto degli appalti pubblici e privati, materie in cui presta abitualmente consulenza ed assistenza stragiudiziale e giudiziale a favore di società commerciali di livello nazionale, comunitario e multinazionale.