12 Gennaio 2018

Il limite di operatività del “Soccorso Istruttorio” secondo la nuova disciplina degli appalti pubblici.

di SAMANTHA DI MAURO

Immagine dell'articolo: <span>Il limite di operatività del “Soccorso Istruttorio” secondo la nuova disciplina degli appalti pubblici.</span>

Abstract

La nuova disciplina del soccorso istruttorio non muta l’orientamento in precedenza espresso dalla giurisprudenza amministrativa sull’ambito di applicazione dello stesso istituto, la cui operatività può essere esclusa solo per le irregolarità espressamente ritenute insanabili.

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Il Soccorso Istruttorio è un istituto volto a consentire agli operatori economici, nell’ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, di integrare la domanda di partecipazione che risulti essere incompleta e/o irregolare, evitando così l’esclusione dalla gara stessa. L’istituto in parola è oggi disciplinato dall’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016, in forza del quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

La nuova disciplina contenuta nella citata disposizione delimita, più chiaramente rispetto al previgente quadro normativo delineato dagli artt. 38 e 46 del D.Lgs. 163/2006, l’ambito di applicazione dell’istituto in commento, estendendolo, in linea generale, a qualsiasi carenza od omissione di elementi idonei a dimostrare i requisiti di partecipazione alla gara. Ne vengono invece escluse le carenze documentali insanabili, ovvero afferenti all’offerta tecnica ed economica e, più in generale, quelle carenze documentali che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

La nuova normativa si presenta in linea con l’orientamento più volte espresso dalla giurisprudenza amministrativa, (ex plurimis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27.07.2016, nn. 19 e 20) sui limiti della portata del soccorso istruttorio, la cui operatività può essere esclusa solo per irregolarità sostanziali, considerandosi tali, non solo quelle che intrinsecamente lo sono, ma anche quelle che tali siano considerate dalla legge di gara.

Per contro, è stato invece affermato che “Nelle gare pubbliche il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione; in sostanza il principio del soccorso istruttorio è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte e, conseguentemente, l'integrazione si risolverebbe in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento” (Consiglio di Stato, Sezione III, 2.11.2016, n. 4930). Quanto precede non esclude che, ad ogni modo, debba trattarsi di una irregolarità non rilevante sul piano sostanziale (Cons. Stato, Sez. V, 23.11.2016, n. 4919).

Riguardo al carattere sostanziale dell’omissione, in vigenza del vecchio codice, la giurisprudenza amministrativa era poi giunta alla conclusione della legittimità dell’esclusione del concorrente che non avesse indicato i costi di sicurezza, pur se non espressamente richiesti dalla lex specialis (cfr. in tal senso, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 2.11.2015, n. 9), sul presupposto che si trattasse comunque di una omissione sostanziale e quindi insanabile.

La sanabilità della mancata indicazione dei costi di sicurezza

Su questo specifico tema, il Giudice amministrativo si è tuttavia nuovamente pronunciato (Consiglio di Stato, nell’Adunanza Plenaria n. 19/2016 e nell’Adunanza Plenaria n. 20/2016), moderando la portata di quanto in precedenza affermato, proprio in ossequio al principio della par condicio dei concorrenti e della trasparenza delle procedure di gara ad evidenza pubblica, affermando che gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta solo nel caso in cui si contesti al concorrente di aver formulato un’offerta economica senza aver considerato i costi imposti dagli obblighi di sicurezza, a tutela dei lavoratori. Laddove, invece, si contesti soltanto la mancata indicazione del prezzo corrispondente ai predetti oneri, il soccorso istruttorio è doveroso, in difetto di una espressa previsione della legge di gara che ne renda obbligatoria la specifica indicazione, a pena di esclusione.

Più recentemente la giurisprudenza amministrativa ha poi ritenuto che l’orientamento da ultimo citato possa trovare applicazione anche nella vigenza del nuovo Codice degli Appalti Pubblici (T.A.R., Sicilia, Catania, Sezione III, 12.12.2016, n. 3217), nonostante l’art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016 escluda dall’ambito di applicazione del soccorso istruttorio la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale «afferenti all'offerta tecnica ed economica». Ciò in quanto, dopo l’intervento della Corte di Giustizia con la sentenza del 10 novembre 2016, l’interpretazione della disciplina del soccorso istruttorio deve essere orientata secondo i principi di parità di trattamento e di trasparenza, cui deve ispirarsi la procedura di gara.

Ne consegue che l’esclusione del concorrente, il quale non abbia indicato gli oneri di sicurezza aziendale nell’offerta economica, non possa essere legittimamente disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante a regolarizzare l’offerta sul presupposto che detta indicazione non sia espressamente richiesta dalla lex specialis di gara, a pena di esclusione.

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