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Il caso
Nel 2015 il Comune di Molfetta dà in locazione a un privato, previa gara, una motonave, da utilizzare anche per la ricognizione del fondale marino ai fini di individuazione, classificazione degli ordigni bellici, rimozione, trasporto e smaltimento delle masse metalliche negli specchi acquei interessati dai lavori di dragaggio dei fondali marini del nuovo porto commerciale. Il contratto scade nel dicembre 2020.
A marzo 2021, il Comune emette una deliberazione con cui approva il rinnovo della locazione per 5 anni. Il contratto però, non viene mai sottoscritto tra le parti.
Nel mese di agosto 2021, il Comune indice quindi una gara per aggiudicare l’appalto di ricognizione del fondale marino, con un oggetto che comprende anche prestazioni già demandate al locatario della motonave.
In vista dell’aggiudicazione della nuova gara, nel mese di gennaio 2022, il Comune revoca la deliberazione di rinnovo del contratto di locazione, emessa un anno prima, alla luce del sopravvenuto fallimento delle trattative per il rinnovo in corso tra le parti e di una rivalutazione dell'interesse pubblico, nonché di alcuni denunziati inadempimenti della parte privata.
Nel mese di marzo seguente, il Comune aggiudica a un terzo la gara indetta per il nuovo contratto d’appalto.
Il locatario della motonave ricorre al TAR Puglia sia contro la revoca della deliberazione di rinnovo della locazione, sia contro la nuova gara (e la sua aggiudicazione), chiedendo un indennizzo per revoca, a suo dire illegittimamente disposta.
Nel frattempo, il Comune affida a terzi anche lavori di realizzazione di pontili di attracco sia per nautica da diporto, sia per i pescherecci. Anche questi nuovi affidamenti sono impugnati dal TAR.
Tutti i ricorsi sono dichiarati inammissibili e/o respinti dal Giudice pugliese con separate sentenze. Proposti gli appelli, il Consiglio di Stato li riunisce e li decide insieme, respingendoli e confermando le sentenze del TAR.
Differenza tra rinnovo e proroga
Da tempo la giurisprudenza ha distinto tra rinnovo e proroga. Il primo consiste in una “rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici”; la proroga, invece, consiste nel mero “differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall'atto originario” (TAR Campania, Napoli, V, 1.3.2023, n. 1318).
Nel caso all’esame il Consiglio di Stato, respingendo i ricorsi del locatario della motonave, ha così statuito in sintesi:
- la durata del contratto può essere modificata esclusivamente se è prevista nel bando e nei documenti di gara e per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure occorrenti per l'individuazione di un nuovo contraente;
- la proroga, che deve essere prevista ai sensi dell’art. 106 c.c.p. in clausole chiare nel bando di gara iniziale, avviene agli stessi prezzi, patti e condizioni, se non sono più favorevoli per la stazione appaltante;
- se è disposta una volta scaduto il contratto, la proroga è equiparata ad un illegittimo affidamento senza gara (come da Cons. St., n. 1521/2017);
- la proroga cd. tecnica è unicamente ammissibile nei casi eccezionali in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'amministrazione) vi sia necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.
Si tratta di principi assolutamente consolidati. Sul punto, si ricorda che recentemente l’ANAC aveva puntualizzato che la dilatazione dei tempi nella predisposizione dei documenti di gara viola i principi di efficacia e tempestività - art. 2 CCP 2006 e art. 30 CPP 2016 – e di buon andamento - art. 97 Cost. – della PA (delibera 6.9.2022 n. 412).
Stando alla sentenza e non conoscendo altrimenti i fatti, sorge tuttavia il dubbio seguente: se il provvedimento di “rinnovo” della locazione era illegittimo sin dall’origine per difetto dei presupposti legittimanti la proroga/rinnovo, più che “revocare” il provvedimento di proroga/rinnovo ex art. 21 quinquies L. 241/1990, il Comune avrebbe forse dovuto annullarlo d’ufficio ex art. 21 nonies L. 241. La revoca, infatti, consegue ad una nuova valutazione dell’interesse pubblico di un provvedimento legittimo; l’annullamento va invece disposto nel caso di provvedimento illegittimo. Spesso, in effetti, le Amministrazioni sono restie a porre in essere atti di auto-annullamento, in quanto potrebbero comportare un’ammissione di responsabilità, rilevante ai fini erariali, con il rischio, cioè, di finire davanti alla Corte dei Conti.
Riguardo a tale dubbio, la sentenza, salvo un fugace accenno al fatto che con i motivi di doglianza il tema era stato posto dal locatario della nave, non si esprime. Forse l’illegittimità del rinnovo/proroga era talmente palese che accogliere i ricorsi del locatario perché si trattava di una revoca invece di un annullamento avrebbe avuto un sapore troppo formalistico per essere accolto dal Consiglio di Stato.
La proroga del nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023)
I ricordati principi legislativi e giurisprudenziali in materia di proroga dei contratti pubblici sono stati recepiti nel nuovo codice dei contratti pubblici.
L’art. 120, comma 10, D. Lgs. n. 36/2023 prevede infatti che “nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un'opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.”
La disposizione di cui all’art. 120, dedica un apposito comma alla proroga c.d. “tecnica”. Quest’ultima è ammissibile, anche se non prevista nel bando (comma 11):
- “in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto”;
- “per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura”;
- “qualora l'interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l'igiene pubblica, oppure nei casi in cui l'interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare”.
Pertanto, una proroga tecnica, che sia teoricamente illegittima in quanto connessa ad una colpevole inerzia del funzionario, in pratica diventa non solo legittima ma anzi doverosa nei casi in cui non disporla recherebbe all’interesse pubblico un danno maggiore rispetto a quello che si avrebbe non disponendola. Poi, però, la questione potrebbe porsi avuto riguardo al tema della responsabilità erariale per quel funzionario che abbia causato la necessità di una siffatta proroga.
