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In un contesto quale quello attuale, contrassegnato, per un verso, da segnali di ripresa economica, ma, per altro verso, da periodi ancora di contrazione finanziaria, il tema della qualificazione del credito e della prededuzione assume portata di indubitabile rilievo in seno alle procedure concorsuali ed in particolar modo in quelle - come è il concordato – cui il Legislatore sta cercando di rinvenire soluzioni tese alla continuità aziendale.
Il tema interpretativo dell’applicabilita’ al concordato preventivo dell’art. 74 l.f.
In questo senso, la presente nota attiene al tema dell’applicabilità al concordato preventivo del regime prescritto in caso di fallimento di cui all’art. 74 L.F., con riferimento ai contratti ad esecuzione continuata e periodica (contratti, nella prassi, di maggiore pregnanza in tema di fornitura di servizi) ove si dispone che: “se il curatore subentra in un contratto ad esecuzione continuata e periodica deve pagare il prezzo anche delle consegne già avvenute o dei servizi già erogati”.
Ciò con conseguente significativa tutela di detti crediti, da pagarsi appunto a breve termine, in caso di subentro del Curatore nel contratto e con, in ogni caso, prededuzione ai sensi dell’art. 111 L.F.
Nel merito, dai contributi emergenti nella dottrina più evoluta, ma soprattutto nella Giurisprudenza accreditata, non pare possibile un’applicabilità estensiva - analogica di detta disposizione alla fattispecie del concordato, ritenuta norma eccezionale (così v. ex alteris Cassazione civile, sez. I, 15 febbraio 2013, n. 3834 - Pres. Salmè, Rel. Cristiano). D’altra parte l’anzidetto art. 74 L.F., non risulta tra quelli elencati dall’art. 169 L.F. quali norme disciplinanti il fallimento applicabili anche al concordato.
In tale contesto, se, da un lato, la normativa appare escludere l’applicabilità dell’obbligo, in capo al Debitore in concordato, di pagamento integrale delle forniture a mente dell’art. 74 L.F., d’altro lato, la disciplina di legge consente, come si vedrà meglio a breve, di “sostituire” alla fattispecie dei “contratti ad esecuzione continuata e periodica” la qualifica/nozione di “prestazioni essenziali”.
Con risultato che, mutatis mutandis, possa assimilarsi la disciplina dei crediti in discorso a quella prevista dall’art.74 L.F in caso di fallimento.
La tutela del credito relativo a "prestazioni essenziali"
D’altra parte, differentemente da quanto prescritto dall’art. 72 L.F. - dove in caso di fallimento si richiede che il Curatore espressamente significhi, con modalità ad hoc, la volontà di prosecuzione del contratto - in caso di deposito della domanda di concordato preventivo, il principio è opposto, ossia che ex art. 169 bis L.F. i contratti pendenti proseguano di diritto, salvo differente richiesta del Debitore, da rivolgere al Tribunale/Giudice Delegato, di volersi “sciogliere” dal vincolo contrattuale.
- In un contesto di automatica prosecuzione del contratto, dunque, quanto al tema che si occupa della qualificazione del credito, soccorre l’espressa disposizione di cui all’art. 182 – quinquies L.F., dalla lettera della quale, in caso di domanda di concordato con continuità aziendale, è previsto che il debitore istante – in occasione della domanda di concordato – possa “chiedere al Tribunale di essere autorizzato a pagare i creditori per crediti anteriori alla domanda di concordato, laddove, tramite una relazione tecnica stilata da professionista munito dei requisiti ad hoc richiesti secondo normativa, si attesta che tali crediti afferiscono a prestazioni essenziali per la prosecuzione delle attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori”.
Importi che, laddove pagati dal debitore al creditore, sarebbero per espressa disposizione di legge ex art. 182 – quinquies ult.comma. L.F. esentati dalla revocatoria fallimentare. E, nel caso il Debitore non ottemperasse al pagamento, si può ritenere che ricadano nella prededuzione, secondo interpretazione del dettato normativo (cfr a riguardo Cass. 8 aprile 2013, n. 8533), ove in sede motiva si legge che «il dettato dell’art. 111, secondo comma, l.fall. è assolutamente chiaro nel prevedere la prededucibilità anche per tutti i crediti sorti in funzione di procedure concorsuali».
Da ciò discendendo, in tal caso, la prededucibilità del credito sorto prima del deposito della domanda di concordato, ove autorizzato al pagamento ex art. 182 quinquies L.F. Così si esprimono, in linea con le Corti di Legittimità, anche le pronunce di merito (Tribunale di Rovigo 1.8.2016, e nel medesimo senso, Tribunale di Modena 6.8.2015).
- Al contempo, quanto ai crediti successivamente maturati per prestazioni svolte post domanda di concordato, si può ritenere che a questi ultimi possa, comunque, applicarsi la disciplina della “prededuzione”, laddove il Debitore (come è il caso di legge) prosegua nel contratto, in quanto contratto afferente “servizi essenziali”, e che dunque, essi crediti, in caso di continuazione delle prestazioni, seguano la disciplina prevista dall’111 L.F. “quali crediti sorti in occasione ed in funzione di procedure concorsuali quali il concordato”. Con conseguente prededuzione.
La prededuzione quale “salvaguardia” nell’ottica della prosecuzione della prestazione “essenziale” in corso di concordato
In conclusione, sulla scorta dei dispostivi di legge in uno con le pronunce delle Corti, si può ritenere che, in caso di prosecuzione della prestazione nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, risulti prededucibile sia il credito che dovesse sorgere in pendenza di contratto prima della domanda di concordato in caso di applicazione dell’art. 182 quinquies L.F. sia il credito per le prestazioni rese dopo la domanda di concordato ed in corso di procedura.
Entrambi seguendo la disciplina della prededuzione ai sensi dell’art 111 L.F.
Condizione è tuttavia l’applicazione della qui descritta disciplina, che tale credito venga qualificato come “essenziale” ai sensi dell’art. 182 quinquies L.F.
Al contempo, a tutela della scelta di proseguire o meno nella erogazione della prestazione in favore del Debitore concordatario, va detto comunque come la prededucibilità del credito anteriore alla domanda di concordato – rispetto al disposto di cui all’art. 74 L.F. – nel caso del concordato, rispetto al Fallimento, appare oggetto più di un’ operazione ermeneutica giurisprudenziale che di una espressa previsione normativa, la quale invece, nell’art. 74 L.F., in caso di Fallimento, seppur non del tutto esplicita, si ricava più agevolmente dalla letterale lettura del disposto dell’art. 74 L.F. in uno con l’art. 111 L.F.
In ogni caso, in una visione prospettica, seppure non come nel caso della fattispecie fallimentare di cui all’art. 74 L.F., si può ritenere che, in caso di prosecuzione del rapporto contrattuale di prestazione periodica o continuata, anche con riferimento ai crediti anteriori al concordato, laddove qualificati come “essenziali” ai sensi dell’ art. 182 quinquies L.F., possa desumersi, quanto meno, la possibilità di un pronto pagamento, in quanto autorizzato dal Tribunale, nonché l’opportunità veder qualificato il credito in prededuzione, per i crediti maturati, sia ante che post domanda di concordato, in costanza di contratto, sulla base dei profili normativi e giurisprudenziali sopra citati.
