12 Febbraio 2021

Gli appalti pubblici e il diritto di accesso

ANTONIO PAVAN

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Abstract

Il diritto di accesso è un principio generale dell’attività amministrativa, in grado di favorire la partecipazione all’azione pubblica e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’attività amministrativa. Nel presente articolo si analizzeranno le recenti decisioni in materia di diritto di accesso e appalti pubblici.

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Il diritto di accesso nel nostro Ordinamento

L’accesso ai documenti amministrativi è un principio generale dell’attività amministrativa, in grado di favorire la partecipazione all’azione pubblica e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’attività amministrativa. Introdotto con la l. 241 del 7 agosto 1990, l’accesso è lo «strumento di assicurazione democratica della trasparenza dell’agere dei pubblici poteri[1]» e, sin dalla sua introduzione, ha rivoluzionato[2] il rapporto tra cittadini e pubbliche amministrazioni.

La legge 241/1990 definisce il diritto di accesso come «il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi» (cfr. art. 22). Tale diritto si realizza, dunque, soltanto entro precisi limiti, previsti espressamente nell’art. 24 della medesima legge, secondo cui “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni”.

Accanto alla classica figura dell’accesso documentale, il nostro Ordinamento individua altri due diversi sistemi.

Da un lato, l’accesso civico “semplice”, così come delineato dall’art. 5, comma 1 del D.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, il quale consente a «chiunque» di richiedere documenti, dati o informazioni che le amministrazioni hanno l'obbligo di pubblicare.

Dall’altro, l’accesso civico generalizzato (il c.d. FOIA[3]) introdotto all’art. 5, comma 2, del D.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, per effetto delle modifiche apportate a quest’ultimo dal D.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, secondo cui «chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione».

L’attuale sistema di accesso prevede, dunque, la coesistenza di più modelli di acceso che, disciplinati in via generale, presentano un diverso oggetto, cosicché possano operare ciascuno nel proprio ambito di applicazione, in posizione pari ordinata, garantendo la massima trasparenza dei rapporti tra pubbliche amministrazioni, società ed individui[4].

 

Il diritto di accesso nei pubblici appalti

Il Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) disciplina l’accesso agli atti nelle procedure di affidamento all’art. 53, sancendo che «salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241».

La giurisprudenza amministrativa degli ultimi anni si è, dunque, chiesta se il mancato richiamo nel Codice degli appalti (emanato nel 2016) dell’istituto dell’accesso civico (introdotto già a partire dal 2013), comportasse l’esclusione dell’applicabilità di questa disciplina alle procedure di pubblica evidenza.

 

Gli orientamenti giurisprudenziali in materia di accesso e appalti pubblici

Sul punto, si sono susseguiti diversi contrapposti orientamenti giurisprudenziali.

Un primo indirizzo, di natura letterale, propende per l’esclusione dell’applicabilità dell’accesso civico generalizzato[5], di cui all’ art. 5, comma 2, D.lgs. 33/2013, nelle procedure di affidamento ed esecuzione degli appalti, per via del mancato richiamo di detto istituto nell’art. 53, D.lgs 50/2016(ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5503 del 2 agosto 2019).

Il Consiglio di Stato, III sezione, ha ritenuto, infatti, che «la legge propende per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici».

Un secondo indirizzo contrapposto, invece, ritiene che detto istituto debba essere applicato anche alla materia dei contratti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, sez. III., 5.6.2019, n. 3780). Secondo tale, più favorevole, orientamento, infatti, l’art. 5 bis, comma 3 del D.lgs. n. 33/2013, stabilisce che l’accesso civico generalizzato è escluso nei casi previsti dalla legge «ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti», ma tale prescrizione, nel limitare tale diritto, non fa riferimento alle “materie”. Diversamente, infatti, si rischierebbe di escludere dall’intera materia relativa ai contratti pubblici, la disciplina dell’accesso civico generalizzato, il quale mira a garantire il rispetto del fondamentale principio costituzionale di trasparenza.

 

L’Adunanza plenaria del 2 aprile 2020, n. 10

A dirimere la vexata quaestio è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, nella quale è stato chiarito che la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici. Secondo il Supremo Consesso, infatti, l’accesso civico generalizzato (right to know) evidenzia proprio la volontà di superare il limite connaturato all’accesso documentale (need to know), che normalmente non può essere preordinato ad un controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni.

 

Conclusioni

Il progressivo cambiamento del concetto di accesso[6] negli anni, anche alla luce dell’influenza europea, consente di dar piena applicazione al principio di trasparenza della P.A, fondamento della democrazia amministrativa in uno Stato di diritto.

 

 

[1] F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi, ne “Il nuovo diritto amministrativo”, collana diretta da F. Caringella e G. De Marzo, Giuffrè Editore, 2007, p.2.

[2] Ibidem, in cui gli autori parlano di una vera e propria «rivoluzione copernicana».

[3] Freedom of Information Act.

[4] Sul punto, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503.

[5] In applicazione del noto brocardo latino: ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit

[6] Da “need to know” a “right to know”

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