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Nozione e ambito applicativo
Le consultazioni preliminari di mercato, disciplinate dagli artt. 66 e 67 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice dei Contratti pubblici”), costituiscono attività propedeutiche allo svolgimento di una procedura selettiva che la stazione appaltante può svolgere per acquisire dal mercato elementi conoscitivi indispensabili per la pianificazione della procedura.
Tali consultazioni possono essere svolte per la predisposizione di appalti di lavori, servizi e forniture, anche nell’ambito dei settori speciali, nonché per l’affidamento delle concessioni, stante il richiamo contenuto nell’art. 164 del Codice dei Contratti pubblici. Il ricorso all’istituto è preferibile per l’affidamento di servizi e forniture che presentino carattere di novità[1].
Caratteri, finalità e oggetto
Come precisato dall’ANAC nelle Linee Guida n. 14, le consultazioni di mercato presentano carattere preliminare, facoltativo e non decisorio.
Preliminare perché è finalizzato alla preparazione della procedura di gara ed è perciò propedeutico all’avvio della procedura selettiva. Le consultazioni si collocano normalmente nella fase successiva alla programmazione degli acquisti da parte dell’amministrazione, anche per evitare interferenze esterne sugli atti programmatici.
Facoltativo perché lo svolgimento delle consultazioni non costituisce un obbligo per le stazioni appaltanti, ma è opportuno quando non siano del tutto chiari i fabbisogni e nel caso di appalti complessi o sperimentali, con una significativa componente tecnologica o innovativa[2].
Non decisorio perché si tratta di una pre-fase di gara, non finalizzata all'aggiudicazione di alcun contratto, che si risolve in uno strumento esplorativo volto alla raccolta di informazioni utili alla successiva più consapevole redazione degli atti di selezione, nonché alla garanzia di una più ampia diffusione dei programmi contrattuali delle amministrazioni[3]. In tale occasione, possono emergere dati indicativi dell’infungibilità di beni, prestazioni o servizi che giustificano il successivo ricorso a metodi di aggiudicazione derogatori del principio di massima concorrenzialità, purché si accerti rigorosamente tramite tali consultazioni la presenza sul mercato di un’unica impresa in grado di garantire l’espletamento delle prestazioni con il grado di perfezione tecnica necessario alle peculiarità dell’appalto.
Le consultazioni preliminari di mercato presentano, pertanto, una finalità informativa che si rivolge sia all’amministrazione che agli operatori economici e, al contempo, soddisfano obiettivi di trasparenza e prevenzione della corruzione, rendendo tracciabili i contatti preliminari tra stazione appaltante e privati.
Quanto all’oggetto delle consultazioni, esse si prestano ad essere utilizzate sia per definire aspetti puramente tecnico-prestazionali che aspetti di carattere misto, quali ad esempio le condizioni giuridiche di partecipazione alla gara[4].
Svolgimento delle consultazioni e misure di salvaguardia della concorrenza
Durante le consultazioni preliminari, le stazioni appaltanti acquisiscono gratuitamente da esperti e/o operatori economici consulenze, relazioni e documentazione tecnica utile per la pianificazione e strutturazione della procedura a valle. Quest’ultima, tuttavia, deve essere informata ai principi di proporzionalità, trasparenza, concorrenza e non discriminazione. Pertanto, se uno dei candidati/offerenti nella procedura a valle (o un’impresa collegata) abbia contribuito alla sua preparazione, la stazione appaltante deve adottare misure “adeguate”, rimesse alla sua discrezionalità, per garantire che la concorrenza non risulti falsata.
Costituiscono per espressa previsione dell’art. 67 del Codice dei Contratti pubblici misure minime indefettibili:
- la comunicazione da parte del RUP agli altri partecipanti delle informazioni pertinenti scambiate tra operatore economico e stazione appaltante nell’ambito delle consultazioni preliminari, in modo da eliminare la situazione di asimmetria informativa determinatasi in favore dell’impresa che ha partecipato alla fase precedente;
- la fissazione di termini adeguati per la presentazione delle offerte, così da evitare che l’impresa che abbia partecipato alla fase precedente abbia avuto di fatto più tempo per la preparazione dell’offerta.
In casi di extrema ratio, il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare può essere escluso dalla gara con provvedimento rigorosamente motivato. Al riguardo, il Consiglio di Stato ha avallato un’interpretazione restrittiva in base alla quale l’esclusione del concorrente può essere disposta “solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva”[5].
Conclusioni
Le consultazioni preliminari di mercato sono considerate uno dei principali strumenti per contrastare il rischio di lock-in[6] mediante gli elementi conoscitivi che l’amministrazione può utilmente attingere dal mercato. È quindi nelle consultazioni e non prima delle consultazioni che può intervenire accertamento dell’infungibilità di determinati beni, prestazioni o servizi, pena l’irrimediabile ed inammissibile violazione della concorrenza e della par condicio tra gli operatori economici. Non è perciò consentita la previsione in sede di consultazioni preliminari di requisiti aventi valenza preclusiva
[1] Così ANAC, delibera 6 marzo 2019, n. 161, recante Linee Guida n. 14.
[2] Cons. Stato, Sez. Cons. Atti normativi, 14 febbraio 2019, n. 445.
[3] In tal senso, ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 23 settembre 2019, n. 6302.
[4] ANAC, Linee Guida n. 14, cit.
[5] Cons. Stato, parere n. 445/2019, cit.
[6] Per la definizione di lock-in cfr. Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni del 25.06.2013, COM (2013) 455 final: «Il lock-in si verifica quando l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente».
