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Il Decreto Milleproroghe
In data 28 dicembre 2022, il cosiddetto "Decreto Milleproroghe" di cui al d.l. n. 198/2022 in sede di conversione in legge (l. 24 febbraio n. 2023, n 14) ha previsto che:
• gli affidamenti esistenti mantengono efficacia sino al 31 dicembre 2025;
• detta efficacia perdura comunque sino alla data del rilascio dei nuovi provvedimenti concessori a seguito della gara;
• agli enti è fatto divieto di procedere alla emanazione di bandi per l'assegnazione delle concessioni sino all'adozione dei decreti legislativi della l. 118/2022;
• ai titolari di concessioni in essere è consentito il mantenimento di manufatti amovibili sino al 31 dicembre 2023.
In sede di promulgazione, il Presidente della Repubblica ha evidenziato la ricorrenza di molteplici ragioni di contrasto con la normativa europea, spiegando che la legge non era stata rinviata alle Camere solo per via della delicata situazione che si sarebbe determinata rispetto a tutti gli altri termini legislativi in scadenza.
La nuova proroga, però, ha trovato immediata sconfessione ad opera della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 1 marzo 2023, n. 2912 .
La decisione del CDS
Il fatto
Il Comune di Manduria, con deliberazione della Giunta comunale, preso atto di quanto disposto dall'art. 1, commi 682, 683 e 684 della L. 30/12/2018, n. 45 e dall'art. 182, comma 2, del D.L. 19/5/2020, n. 34, conv. in L. 17/7/2020, n. 77, dava indicazioni al Responsabile del competente servizio per predisporre gli atti finalizzati all'estensione, sino al 31/12/2033, del termine di durata delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative.
L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ritenendo che la delibera e le conseguenti proroghe erano in contrasto con gli artt. 49 e 56 del TFUE e con la cosiddetta direttiva Bolkestein notificava all’Ente parere motivato di cui all'art. 21 bis della L. 10/10/1990, n. 287 con invito all’espletamento di una procedura a evidenza pubblica.
Il Comune di Manduria non si adeguava ai rilievi mossi dall'AGCM e quest'ultima, pertanto, con ricorso al TAR Puglia impugnava la delibera con cui l’Ente aveva disposto la proroga. Il TAR Puglia dichiarava il ricorso inammissibile respingendolo anche nel merito. Avverso la sentenza ha proposto appello al Consiglio Di Stato l'AGCM.
I principi statuiti dal CDS
La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 1 marzo 2023, n. 2912 richiama i principi già enunciati nelle sentenze dell'Adunanza Plenaria nn. 17 e 18 del 2021 con le quali, in coerenza con l'orientamento in materia espresso dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea afferma:
- l'art. 12 della direttiva 2006/123/CE laddove sancisce il divieto di proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative è norma self executing, e quindi immediatamente applicabile nell'ordinamento interno, con la conseguenza che le disposizioni legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle suddette concessioni sono con essa in contrasto e pertanto, non devono essere applicate (cfr., in termini, fra le tante, Cons. Stato, Sez. VII, 21/2/2023, n. 1780; 6/7/2022, n. 5625; 15/9/2022 n. 810);
- il dovere di disapplicare la norma interna in contrasto con quella comunitaria riguarda, per pacifico orientamento giurisprudenziale, tanto i giudici quanto la pubblica amministrazione (Corte Cost., 11/7/1989, n. 389; Cons Stato Sez. VI, 18/11/2019 n. 7874; 23/5/2006, n. 3072; Corte Giust. UE, 22/6/1989, in C- 103/88, Fratelli Costanzo, e 24/5/2012, in C-97/11, Amia);
- l'art. 12 della menzionata direttiva 2006/123/CE prescinde del tutto dal requisito dell'interesse transfrontaliero atteso che la Corte di giustizia si è espressamente pronunciata sul punto ritenendo che "l'interpretazione in base alla quale le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123 si applicano non solo al prestatore che intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio Stato membro è conforme agli scopi perseguiti dalla suddetta direttiva" (Corte di giustizia, Grande Sezione, 30 gennaio 2018, C360/15 e C31/16, punto 103);
- sulla base di quanto affermato dall'Adunanza Plenaria con le sentenze nn. 17 e 18 del 2021 non solo i commi 682 e 683 dell'art. 1 della L. n. 145/2018, ma anche la nuova norma contenuta nell'art. 10-quater, comma 3, del D.L. 29/12/2022, n. 198, conv. in L. 24/2/2023, n. 14, che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere si pone in contrasto con la disciplina di cui all'art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, e va, conseguentemente, disapplicata da qualunque organo dello Stato.
La sentenza della CGUE, Terza Sezione, 20 aprile 2023, causa C-348/22
La CGUE esclude categoricamente che la disposizione di cui all'art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE non sia automaticamente vigente.
La Corte ha precisato che una disposizione del diritto dell'Unione è, da un lato, incondizionata se sancisce un obbligo non soggetto ad alcuna condizione, né subordinato, per quanto riguarda la sua osservanza o i suoi effetti, all'emanazione di alcun atto da parte delle istituzioni dell'Unione, o degli Stati membri, ulteriore rispetto a quello con cui viene recepita nel diritto nazionale e, dall'altro, sufficientemente precisa per poter essere invocata da un singolo ed applicata dal giudice allorché sancisce un obbligo in termini inequivocabili.
È per questo motivo che l'art.12 è una norma incondizionata e precisa e quindi di automatica applicazione ( EU:C:2022:168) con conseguente limitazione del margine discrezionale riconosciuto agli Stati che hanno l'onere di raggiungere, incondizionatamente, un risultato preciso ed inequivocabile: non possono assolutamente prorogare le concessioni esistenti per alcun motivo e devono procedere alla selezione trasparente ed imparziale per agevolare la libertà d'impresa, trasferimento e prestazione di servizi di altri stakeholders anche stranieri.
Ne consegue che detta norma così interpretata deve essere applicata dal giudice anche a rapporti giuridici sorti e costituiti prima di tale sentenza.
Le conseguenze: la disapplicazione delle norme interne
Le concessioni balneari sono rilasciate a livello comunale e tanto al fine di determinare se le aree demaniali che possono essere oggetto di sfruttamento economico siano in numero limitato.
Per valutare ciò si può seguire un approccio astratto e generale relativo a tutto il territorio nazionale, caso per caso relativo alle peculiarità del territorio comunale che gestisce le concessioni o misto.
In ogni caso, è necessario che i criteri adottati da uno Stato membro per valutare la scarsità delle risorse naturali utilizzabili si basino su criteri obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati.
Ne consegue che l'onere di disapplicare le norme incompatibili con la Bolkestein e col diritto comunitario grava non solo sui giudici, ma anche sulle PA che gestiscono tali concessioni.
L'Italia perciò è obbligata a disapplicare le sue norme interne sulla proroga automatica delle concessioni e procedere alla selezione trasparente ed imparziale delle stesse in tempi brevi anche per evitare la già minacciata procedura d'infrazione.
L’ultima mossa del governo italiano
Il Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’Economia e delle Finanze Giancarlo Giorgetti e del Ministro per gli Affari Regionali e le Autonomie Roberto Calderoli, ha approvato, in esame definitivo, un decreto legislativo di Attuazione della delega di cui all’articolo 2 della legge 5 agosto 2022, n. 118, per la mappatura e la trasparenza dei regimi concessori di beni pubblici.
Al fine di promuovere la massima pubblicità e trasparenza dei principali dati e delle informazioni relativi alle concessioni di beni pubblici, il decreto dispone la costituzione di un sistema informativo di rilevazione delle concessioni, denominato SICONBEP, e garantisce il coordinamento e l’interoperabilità con gli altri sistemi informativi esistenti in materia.
La rilevazione comprende tutti i beni appartenenti al demanio e al patrimonio indisponibile di cui agli articoli 822 e seguenti del Codice Civile che formano oggetto di atti, contratti e convenzioni che comportano l’attribuzione a soggetti privati o pubblici dell’utilizzo in via esclusiva di tali beni.
Conclusioni
Diceva Winston Churchill, "se hai un problema e non puoi risolverlo devi gestirlo", ed è esattamente ciò che sta facendo il Governo Italiano.
Ma riteniamo di poter dire che la vicenda delle concessioni balneari sia un falso problema. La direttiva Bolkestein di fatto esiste già nella concessione o locazione di beni pubblici che sono sottoposti, necessariamente, a procedura di evidenza pubblica.
Le gare, tranne che in rari casi, non hanno creato grossi problemi così come non li creeranno le gare sulle concessioni balneari ove i vecchi concessionari riusciranno, nella maggior parte dei casi, a assicurarsi (a prezzi diversi da quelli sino a oggi corrisposti) le concessioni non avendo, di fatto, un numero eccessivo di competitor.
I rischi maggiori li avranno, forse, quegli stabilimenti con fatturati altissimi e con un avviamento importante.
Ma un lido gestito da un concessionario qualsiasi non varrà mai un lido gestito da Flavio Briatore e, quindi, anche in tali casi possiamo ipotizzare come andrà a finire.
